前段時(shí)間，山西省開始針對(duì)監(jiān)督部門、交易服務(wù)機(jī)構(gòu)代收投標(biāo)保證金、強(qiáng)制擔(dān)保等行為進(jìn)行查處。

好多小伙伴看到這個(gè)消息不禁大吃一驚。

紛紛發(fā)出靈魂拷問：好像一直都是這樣啊，有什么問題嗎？

那么今天就和大家探討一下，招標(biāo)采購中，交易中心到底能不能代收投標(biāo)保證金呢？

追本溯源，我們先看下法律法規(guī)是怎么規(guī)定的：

☆《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購法》——查無此金。

☆《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》——招標(biāo)人在招標(biāo)文件中約定提交投標(biāo)保證金，并在規(guī)定時(shí)間內(nèi)退還。

•第二十六條招標(biāo)人在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金的，投標(biāo)保證金不得超過招標(biāo)項(xiàng)目估算價(jià)的2%。投標(biāo)保證金有效期應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)有效期一致。

······

招標(biāo)人不得挪用投標(biāo)保證金。

•第五十七條招標(biāo)人最遲應(yīng)當(dāng)在書面合同簽訂后5日內(nèi)向中標(biāo)人和未中標(biāo)的投標(biāo)人退還投標(biāo)保證金及銀行同期存款利息。

☆《政府采購法實(shí)施條例》——采購人或采購代理機(jī)構(gòu)在規(guī)定時(shí)間內(nèi)退還投標(biāo)保證金。

•第三十三條　招標(biāo)文件要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金的，投標(biāo)保證金不得超過采購項(xiàng)目預(yù)算金額的2%。投標(biāo)保證金應(yīng)當(dāng)以支票、匯票、本票或者金融機(jī)構(gòu)、擔(dān)保機(jī)構(gòu)出具的保函等非現(xiàn)金形式提交。投標(biāo)人未按照招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)保證金的，投標(biāo)無效。

•采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起5個(gè)工作日內(nèi)退還未中標(biāo)供應(yīng)商的投標(biāo)保證金，自政府采購合同簽訂之日起5個(gè)工作日內(nèi)退還中標(biāo)供應(yīng)商的投標(biāo)保證金。

從上述法律條文的表述來看，收取和退還投標(biāo)保證金的主體都是招標(biāo)人。同時(shí)，由于法律同時(shí)規(guī)定招標(biāo)人可以委托代理機(jī)構(gòu)辦理招標(biāo)事宜，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)可在委托范圍內(nèi)開展招標(biāo)代理業(yè)務(wù)，在實(shí)際業(yè)務(wù)中，招標(biāo)人如進(jìn)行委托招標(biāo)的，也通常會(huì)委托代理機(jī)構(gòu)收退投標(biāo)保證金。

然而，這四部上位法中卻完全沒有提到交易中心可以收取投標(biāo)保證金。

當(dāng)然，也沒說不行。

因此，在法律法規(guī)沒有明確規(guī)定的情況下，截然相反的兩種情況出現(xiàn)了。

一些地區(qū)明確規(guī)定，進(jìn)場交易的項(xiàng)目，由交易中心代收代退投標(biāo)保證金。當(dāng)?shù)氐慕灰字行囊虼诉€會(huì)出臺(tái)《交易中心收退保證金管理辦法》、《代收代退投標(biāo)保證金實(shí)施細(xì)則》等管理辦法。隨著公共資源交易平臺(tái)整合工作的不斷推進(jìn)，原有的工程建設(shè)交易中心、政府采購交易中心等等也變身為統(tǒng)一的公共資源交易中心，收取保證金的項(xiàng)目種類也同時(shí)擴(kuò)大。

例如，湖南省出臺(tái)《湖南省省本級(jí)公共資源交易保證金統(tǒng)一管理辦法》，規(guī)定省公共資源交易中心代管的投標(biāo)保證金，包括由政府投資、全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資、使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的工程建設(shè)招投標(biāo)、政府采購、土地和礦產(chǎn)資源交易、醫(yī)療設(shè)備器械和醫(yī)藥采購、國有產(chǎn)權(quán)交易等項(xiàng)目類別。出臺(tái)同類規(guī)定的還有河南、廣西等地。

在各地政策文件沒有明確規(guī)定的情況下，地方交易中心自主出臺(tái)統(tǒng)一代收代退投標(biāo)保證金通知的也并不鮮見。

但是，另一些地區(qū)的做法是這樣的。

◎2014年，云南省財(cái)政廳關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)政府采購項(xiàng)目進(jìn)入公共資源交易中心交易管理的通知中明確，“涉及政府采購貨物等項(xiàng)目交易需要交納保證金的，其收取主體為招標(biāo)人”。全省各級(jí)公共資源交易中心不得代集中采購機(jī)構(gòu)、其他采購代理機(jī)構(gòu)和采購人收取政府采購項(xiàng)目的投標(biāo)保證金。

◎2015年4月，江西省財(cái)政廳發(fā)文，全省各級(jí)政府采購項(xiàng)目全面停止實(shí)行電子化政府采購?fù)稑?biāo)保證金統(tǒng)一交納制度。即日起，江西省各級(jí)政府采購項(xiàng)目的供應(yīng)商將只按《實(shí)施條例》規(guī)定向代理機(jī)構(gòu)繳納投標(biāo)保證金，省財(cái)政廳政府采購辦對(duì)之前已收的保證金將于年底前全部退還。

◎再到今年3月份，山西省發(fā)文，將“監(jiān)督部門、交易服務(wù)機(jī)構(gòu)代收投標(biāo)保證金、強(qiáng)制擔(dān)保”納入18中工程招投標(biāo)項(xiàng)目的違法行為之一，并進(jìn)行專項(xiàng)整治。

一個(gè)地方發(fā)文提倡，另一個(gè)地方卻整治圍剿。不得不說這簡直是招投標(biāo)領(lǐng)域的黑色幽默了。

支持這一做法的人細(xì)數(shù)

交易中心代收投標(biāo)保證金的好處：

☆一是規(guī)范收取投標(biāo)保證金的行為，由交易中心統(tǒng)一代收代退投標(biāo)保證金，可以減少招標(biāo)人不及時(shí)退還投標(biāo)保證金的風(fēng)險(xiǎn)，避免積壓廣大投標(biāo)人的資金。

☆二是交易中心會(huì)建立保證金專戶，實(shí)行專戶管理，避免投標(biāo)保證金的挪用風(fēng)險(xiǎn)。

☆三是將交易中心作為招標(biāo)人和投標(biāo)人之間的屏障，由交易中心負(fù)責(zé)發(fā)售招標(biāo)文件、代收投標(biāo)保證金等，避免招標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)提前獲取投標(biāo)人信息，防范串標(biāo)圍標(biāo)行為。

反對(duì)的人則說，法無授權(quán)不可為！

反對(duì)方認(rèn)為，除了法無授權(quán)外，由交易中心來代收代退保證金，也未必就能發(fā)揮理想的效果。近年來，地方交易中心集中清退幾百萬、上千萬投標(biāo)保證金的新聞時(shí)有報(bào)道。其中原因既有因項(xiàng)目暫停、未簽訂后續(xù)合同，也有投標(biāo)負(fù)責(zé)人失聯(lián)等等原因，而往往交易中心退投標(biāo)保證金的流程和手續(xù)較為繁瑣，加大了投標(biāo)保證金的退還難度。

此外，對(duì)于許多招標(biāo)人而言，由于收退保證金需要進(jìn)行專門管理，一定程度上也會(huì)增加投標(biāo)人成本，通常自行采購的項(xiàng)目就不再收取投標(biāo)保證金。而委托給代理機(jī)構(gòu)的項(xiàng)目，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)也需要建立專戶進(jìn)行管理。再者，隨著電子招投標(biāo)的普及，投標(biāo)擔(dān)保的形式也愈發(fā)多樣，投標(biāo)保函的應(yīng)用將大幅降低投標(biāo)保證金挪用的可能性。

至于在開標(biāo)前禁止招標(biāo)人和招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)獲取潛在投標(biāo)人的信息這一做法，更是值得商榷。

在小編看來，由交易中心代收代退投標(biāo)保證金，在某些情形下確實(shí)發(fā)揮了一定的作用。然而，在“放管服”改革的大背景下，在大力倡導(dǎo)依法行政、強(qiáng)化對(duì)行政權(quán)力的監(jiān)督和制約的同時(shí)，有關(guān)行政監(jiān)督部門是否更應(yīng)當(dāng)遵守法無授權(quán)不可為的原則呢？特別是隨著社會(huì)信用機(jī)制的逐漸完善，更應(yīng)提倡市場主體對(duì)自身行為負(fù)責(zé)，通過事后監(jiān)督和處罰機(jī)制約束市場主體，而不是由行政力量來強(qiáng)控每一個(gè)市場行為。