分公司是否具備獨立參與政府采購活動的資格？

分公司是否具備獨立參與政府采購活動的資格，在實踐操作中一直是存在爭議的問題。記者在采訪時，共“聽”到了三種“聲音”。

首先要了解，何為總公司？它與分公司之間是什么關(guān)系？根據(jù)《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第十四條：“公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。公司可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任。”

觀點一：不允許分公司參與

在采訪中，持“不允許分公司參與”政府采購活動觀點的業(yè)內(nèi)人士，均根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第二十二條：“供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當具備具有獨立承擔民事責任的能力……”和《公司法》第十四條：“……分公司不具有法人資格，其民事責任由公司（總公司）承擔……”認為，分公司不能以自己的名義簽署政府采購合同，在履行政府采購合同中發(fā)生糾紛或爭議時，也不能以自己的名義起訴或應(yīng)訴，不能以分公司的財產(chǎn)作為其債務(wù)的擔保手段，采購人與其簽署的合同存有巨大風險。因此，分公司不宜作為政府采購的供應(yīng)商，不能獨立參加政府采購活動。

觀點二：允許分公司參與，但必須取得總公司授權(quán)

“允許分公司參與政府采購活動”觀點的持有者認為，從《政府采購法》第二十一條：“供應(yīng)商是指向采購人提供貨物、工程或者服務(wù)的法人、其他組織或者自然人。”和《中華人民共和國招標投標法》第二十五條“投標人是響應(yīng)招標、參加投標競爭的法人或者其他組織……”兩個與招標投標有關(guān)的重要法律給出了投標人的定義，即“其他組織”可以作為投標人或者供應(yīng)商參加投標。哪些組織可以被認定為是“其他組織”？最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十條規(guī)定列舉了“其他組織”的9種類型，其中之一為“法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)”。據(jù)此不難看出，分公司屬于法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)，是法定的“其他組織”。因此分公司依法具備政府采購供應(yīng)商資格。

上海市政府采購中心副主任徐舟認為，根據(jù)《政府采購法》第二十二條第（一）項規(guī)定，“參加政府采購活動的供應(yīng)商應(yīng)當具有獨立承擔民事責任的能力。”而根據(jù)《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第七十四條：“…….分支機構(gòu)以自己的名義從事民事活動，產(chǎn)生的民事責任由法人承擔；也可以先以該分支機構(gòu)管理的財產(chǎn)承擔，不足以承擔的，由法人承擔。”分公司經(jīng)過依法登記，有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，具有相對獨立的法律地位，可以從事與其法律地位相適應(yīng)的民事活動。但其不具有法人資格，民事責任能力不完整。因此他建議，分公司可以參與投標，但要有總公司授權(quán)。同徐舟持相同意見的還有上海市財政局政府采購處副處長王周歡。他表示，很多全國性經(jīng)營的企業(yè)，如電信、保險、金融、電力等，在全國各地都設(shè)有分公司，如果各地的每一項業(yè)務(wù)都需要總公司親自投標顯然是不現(xiàn)實的。因此，王周歡建議：“分公司可以參與投標，但必須有兩個前提條件，一是得到總公司的授權(quán)；二是以總公司的名義進行投標，最終責任應(yīng)由總公司承擔。”

觀點三：允許分公司參與，無需授權(quán)

天津市政府采購中心信息資源部部長萬昊周認為，分公司是合法的政府采購供應(yīng)商，理由也是根據(jù)《政府采購法》第二十一條及《民事訴訟法》第四十八條。但不同于上述觀點，他認為分公司可獨立參與政府采購活動，且無需總公司授權(quán)。

萬昊周表示，依據(jù)《中華人民共和國公司登記管理條例》四十五、四十六、四十七條規(guī)定可知，分公司登記的申請人是公司，分公司的登記事項包括：名稱、營業(yè)場所、負責人、經(jīng)營范圍?？梢詫⒐镜牡怯浶袨橐暈閷Ψ止镜氖跈?quán)行為，登記的經(jīng)營范圍就是公司對分公司經(jīng)營活動的授權(quán)范圍。這種授權(quán)是一種泛授權(quán)，不同于針對單項事務(wù)的專門授權(quán)。這種授權(quán)是經(jīng)過登記機關(guān)核準，具有法律效力。分公司依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，其合法經(jīng)營權(quán)已經(jīng)得到法律認可，可以用自己的名稱對外簽訂合同，不需要在簽署經(jīng)濟合同時得到公司的專項授權(quán)或加蓋公司的印章。如果分公司簽訂的每個經(jīng)濟合同都必須得到公司授權(quán)或加蓋公司印章，實質(zhì)上是剝奪了分公司合法經(jīng)營的權(quán)力，不僅失去了分公司設(shè)立、登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的意義，也嚴重影響市場參與主體經(jīng)營活動的效率，排斥了可能發(fā)生的互利交易行為。

值得一提的是，實踐中，某些特定政府采購項目的參與主體往往是不具有法人資格、不獨立承擔民事責任的分公司，比如石油石化、電力、通信、銀行、金融、保險、法律事務(wù)、咨詢服務(wù)等有行業(yè)特殊情況的采購項目。如果將分公司排斥于政府采購供應(yīng)商范圍之外，顯然不符合這些采購項目的特點。

漢坤律師事務(wù)所律師孟原表示，以上三種觀點均有一定的理論支撐，因此建議在實際操作中，編制采購文件時采購人、采購代理機構(gòu)根據(jù)情況予以明確，“分公司是否可以參與投標”，不然到了評審環(huán)節(jié)會引起分歧。